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| 1、注意審查合同招投標要求、承包方主體資格 (1)對于國家大型基礎設施建設、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目，必須通過(guò)招投標。 (2)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：將五種合同依法認定為無(wú)效：(一)承包人未取得建設施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的;(二)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設工程必須進(jìn)行招標而未進(jìn)行招標或者中標無(wú)效的;(四)承包人非法轉包建設工程的;(五)承包人違法分包建設工程的。 因此，對于承包主體的資質(zhì)審查可以防止合同最終效力問(wèn)題。實(shí)務(wù)操作中，律師修改施工合同時(shí)，合同雙方在前期大多經(jīng)過(guò)了相互摸底階段，但仍需要從具體合同特點(diǎn)角度予以分析。 2、注意工程承包范圍的審查 整體比較簡(jiǎn)潔;注明與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內容一致。 包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程(包括智能化系統預埋管、盒、箱殼部分)等。 3、注意標明開(kāi)工日期的成立標志 項目開(kāi)工日期的明確對工期的認定，具有重要意義。一般標明：開(kāi)工日期以發(fā)包方和監理方、或監理出具的開(kāi)工通知日期為準。 實(shí)際開(kāi)工日期與約定日期不一致：實(shí)際開(kāi)工日期為準(開(kāi)工令等證實(shí));施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致：以施工許可證日期為準。 4、注意審查組成合同文件的順序 首先需標注：在前者優(yōu)先;其次，對于有補充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致。 5、注意審查對監理工程師、發(fā)包人派駐工程師權限的設置 對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過(guò)發(fā)包人或承包人認可后生效。 ①明確工程師授權范圍; ②對于超越工程師授權范圍的，由發(fā)包方確認。 6、注意審查對安全文明施工的約定 一般約定由承包方承擔，但為保護承包方利益時(shí)，可以約定一個(gè)兜底條款，如：因為發(fā)包方原因造成的安全文明施工問(wèn)題，由發(fā)包方承擔一切損失。 7、注意審查對于工期順延的約定 ①工期順延的原因，除規定不可抗力外，對于因工程內容變更、工期增加、設計變更、工程款支付、政府指令(停水停電)、地下物等因素造成的工期順延，約定標準作為認定是否構成工期順延的依據; ②工期順延的程序性約定：承包方在一定時(shí)間內，書(shū)面報發(fā)包方認可、監理認可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。(視為條款：發(fā)包方在約定期限內不予答復的，視為認可。) 8、注意約定對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序 ①程序：“按照國家、省、市、縣有關(guān)規定執行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前，以書(shū)面形式通知監理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現場(chǎng)監理驗收后方可進(jìn)行施工?！钡?。 ②通用條款內有具體約定，也可在合同中明確“正負零、封頂”等主要節點(diǎn)的驗收要求。 9、注意審查合同價(jià)款的確定方式 一般有以下三種方式。 ①采用固定價(jià)格合同。注意約定合同價(jià)款中包括的風(fēng)險范圍，如：“鋼材價(jià)格的市場(chǎng)變化(8%)” 。注意風(fēng)險費用的計算方法，如：合同約定工程總價(jià)款包含全部工程量?jì)热?，承包人無(wú)論何種原因沒(méi)有列入單價(jià)或總價(jià)款中的工程，發(fā)包人都沒(méi)有增加支付的義務(wù)，并認為該項目已包含在總承包價(jià)款中。本工程竣工結算時(shí)，只計算變更部分和材料價(jià)差調整部分，不再對報價(jià)書(shū)、標底價(jià)及中標價(jià)進(jìn)行重新核對。 ②采用可調價(jià)格合同。合同價(jià)款調整方法：招標范圍以?xún)鹊墓こ塘堪磳?shí)計算，定額計價(jià)，稅前總價(jià)下浮。設計變更及現場(chǎng)簽證由總監、發(fā)包人現場(chǎng)工程師共同認可，施工期間工程變更或簽證調整單項 元以?xún)炔挥栌嬋?，元以上單項的變更或簽證于竣工決算時(shí)調整，簽證、變更的工程量按專(zhuān)項條款所規定的相應下浮率下浮。 ③采用成本加酬金合同。這種方式采用不多。 10、注意審查工程進(jìn)度款支付方式 ①方式：節點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例;工程量，按比例。 ②按照節點(diǎn)付款的約定，承發(fā)包雙方會(huì )根據合同特點(diǎn)加以約定。律師審查的是綜合工程進(jìn)度和款項支付的配套，前期墊資比例墊資壓力、工程過(guò)程中的資金投入的持續和科學(xué)等。 11、注意審查關(guān)于工程變更的約定 未經(jīng)過(guò)規劃的批準、設計的批準的規劃設計變更;承包方原則不作變更;但實(shí)務(wù)上需做變更。 確認流程：由于工程變更使得工程量或工作內容增減的，變更發(fā)生后，承包人須向工程師提交書(shū)面報告，工程師審批通過(guò)書(shū)面報告后報發(fā)包人核準，書(shū)面報告經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后,方可作為調整合同價(jià)款的有效簽證,在工程結算時(shí)支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價(jià)增加。設計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書(shū)，否則不視為設計變更。 施工期間變更調整單項，元以?xún)炔挥栌嬋?，元以上單項的變更于竣工決算時(shí)調整。 12、注意審查關(guān)于竣工驗收和結算的約定 此階段的程序設置： ①驗收過(guò)程(四主體加質(zhì)檢站); ②工程交付; ③資料交付(視為條款、移交資料明細); ④竣工結算(時(shí)間、視為條款)。 重點(diǎn)是關(guān)于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責任承擔、結算資料的提交時(shí)間和補充要求。注意作為承包方不要忘記增加：結算文件提交后，在約定時(shí)間內發(fā)包方不予以審計的，視為認可結算資料。 13、在對于施工合同違約責任約定的審查過(guò)程中的注意點(diǎn) ①對于履約保證金(或保函)的具體內涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定。 ②對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。 ③對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照 中國人民銀行規定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。 違約金：可與延期通比例的約定。 ④對于優(yōu)先受償權的約定。 ⑤對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結算發(fā)生的任何異議，應當通過(guò)仲裁或者訴訟解決，但是無(wú)論是否發(fā)生或者爭議責任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過(guò)錯的，發(fā)包人承擔相應責任(留置權)。 ⑥對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問(wèn)題認定的中間機構設置和認定。證明責任的承擔和程序?？杉s定第三方：區所在地的質(zhì)量部門(mén)。 ⑦對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長(cháng)短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問(wèn)題。 ⑧對于安全文明施工過(guò)程中的責任承擔和處罰方式的約定。 ⑨關(guān)于工程違法轉分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現承包人違反本條規定轉包或者違法分包的，有權立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應處罰條款承擔全部責任外，應當承擔工程總標價(jià)10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應承擔由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷(xiāo)售信譽(yù)受損帶來(lái)的直接、間接經(jīng)濟、名譽(yù)賠償責任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。 ⑩對于工程保修責任的認定：承包方不保修情況下的處理和費用承擔。 14、關(guān)于合同生效時(shí)間、地點(diǎn)效力的約定審查 簽字蓋章時(shí)、履約保證金交納時(shí)(附生效條件)等;合同簽訂地、項目所在地。 15、關(guān)于爭議解決途徑、地點(diǎn)的約定審查 訴訟和仲裁的選擇;工程所在地、合同簽訂地、原告所在地、承包方或發(fā)包方所在地、第三方。 16、其他注意點(diǎn) 質(zhì)量約定：合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。 材料：甲供、乙供;與約定品牌不符合的認定與罰則。 保險：工程一切險;甲乙雙方的人身險。 農民工工資支付的承諾。 關(guān)于公章使用和款項支付。①項目部公章：設定權限;②款項：轉賬、一個(gè)帳戶(hù)。 |
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