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| “掛靠”并不是一個(gè)規范的法律術(shù)語(yǔ)，我國現行法律和行政法規中并未使用“掛靠”概念，與“掛靠”概念相對應的法律概念是“出借、轉讓資質(zhì)”或“借用資質(zhì)”?！皰炜俊笔菍?shí)踐中對法律上“借用資質(zhì)”概念的通稱(chēng)，兩者基本上是在相同意義上使用，通常行政機關(guān)和司法機關(guān)對兩者并不進(jìn)行嚴格區分。在行政機關(guān)發(fā)布的規范性文件中，有并列使用，如“借用資質(zhì)和掛靠”，也有合并使用，如“掛靠借用資質(zhì)”。 《建筑法》規定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！??！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》也有相同的規定。但它們均并未對“掛靠”的定義及其認定標準作出明確界定。 建設部在1999年4月印發(fā)的《關(guān)于若干違法違規行為的判定》中曾提出對“掛靠行為”的判定標準，其第四條規定：“凡通過(guò)轉讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程任務(wù)，包括無(wú)資質(zhì)證書(shū)的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級的單位，通過(guò)種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書(shū)或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程任務(wù)。其判定條件是：(一)有無(wú)資產(chǎn)的產(chǎn)權聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉現單位，并經(jīng)公證；(二)有無(wú)統一的財務(wù)管理，不能以‘承包’等名義搞變相的獨立核算；(三)有無(wú)嚴格、規范的人事任免和調動(dòng)、聘用手續。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為?！敝?，各地也陸續發(fā)布類(lèi)似的規定。 2012年4月26日中央治理工程建設領(lǐng)域突出問(wèn)題工作領(lǐng)導小組印發(fā)的《關(guān)于對工程建設中掛靠借用資質(zhì)投標違規出借資質(zhì)問(wèn)題進(jìn)行專(zhuān)項清理的通知》中則明確區分了“掛靠/借用資質(zhì)”和“被掛靠/出借資質(zhì)”，該通知的名稱(chēng)中即將“掛靠借用資質(zhì)”、“違規出借資質(zhì)”并列使用，該通知明確清理內容是：“(一)無(wú)資質(zhì)證書(shū)的企業(yè)、個(gè)人或者有資質(zhì)證書(shū)的企業(yè)通過(guò)各種途徑和方式，利用其他企業(yè)的資質(zhì)及名義投標或承接工程；(二)通過(guò)出讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者其他方式，允許其他企業(yè)或個(gè)人以本企業(yè)名義投標或承接工程；(三)各地區和有關(guān)行政主管部門(mén)規定的其他可以認定為掛靠借用資質(zhì)投標、違規出借資金的行為?！?br> 根據住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》，只要是有關(guān)單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”，即構成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個(gè)人是否實(shí)際承接到工程，以及是否實(shí)際施工，則在所不問(wèn)。這與司法實(shí)踐中對掛靠行為的認定存在區別。在司法實(shí)踐中，通常將“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設工程的行為界定為“掛靠”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中規定“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。需要注意的是：司法實(shí)踐中所稱(chēng)的“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設工程僅是“掛靠”行為的一種，而未深入研究操作中的具體情況，也未囊括所有“掛靠”的具體表現行為。 |
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